En Espagne, la loi 3/2011, de marchés publics a interdit l’utilisation d’un critère de
sélection très aimé par les élus locaux, le recours à l’expérience, l'enracinement
territoriale d‘un soumissionnaire pour passer des marchés publics.
Dans toutes les
mairies, les politiciens veulent favoriser les entreprises de leurs villes.
Bien que les soupçons de corruption sont évidents, il faut présumer que le
motif est honnête. Une petite
entreprise locale a du personnel qui vit dans la ville. Ces personnes forment
des relais électoraux que les travailleurs déplaces par une entreprise non
locale ne peuvent pas faire.
En plus, si l’exécution
d’un nouveau marché public oblige à embaucher des chômeurs, le bénéfice social augmente. Le taux de
chômage de la ville peut diminuer. Les employés de l’entreprise attributaire
peuvent essayer de placer des amis, des proches. La mairie peut faire embaucher
des personnes en risque d’exclusion sociale.
Toutes ces
considérations sont faciles à comprendre du coté social mais elles sont interdites. Un marché public sera légal si les conditions d’exécution d’un marché
sont compatibles avec la directive 2004/18/ CE du Parlement Européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation
des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. En plus, elles
ne doivent pas être directement ou indirectement discriminatoires et elles doivent
être annoncées dans l’avis de marché ou dans le cahier de charges. Elles
peuvent, notamment, avoir pour objet de favoriser la formation professionnelle
sur chantier,
l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion,
de lutter contre le chômage ou de protéger l’environnement. À titre d’exemple,
on peut citer, entre autres, les obligations, applicables à l’exécution du
marché, de recruter des chômeurs de longue durée ou de mettre en œuvre des
actiones de formation pour les chômeurs ou les jeunes, ou de recruter un nombre
de personnes handicapées.
Pour la passation
des marchés publics, les critères doivent être liés à l’objet du marché. Ils ne doivent
pas conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur. Ils doivent
être expressément mentionnés et doivent respecter les principes fondamentaux visés au
considérant 2 de ladite Directive 2004/18.
Donc, l’expérience
dans la ville ne peut pas être une condition subjective puisque c’est dans la phase
de vérification de l’aptitude que le fournisseur sera évalué. Ainsi, les
différents rapports de la « Junta Consultiva de ContrataciónAdministrativa » du Ministère de budget reconnaissent que l’expérience liée
à l’origine, le domicile social ou n’importe quelle preuve de lien territorial
d’une entreprise ne peut être utilisée comme critère de passation des marchés publics, seulement comme critère de solvabilité technique.
Il faut aussi
retenir la jurisprudence européenne, surtout l’arrêt de la Cour de Justice des
communautés européennes du 20 mars 1990 dans l’affaire C-21/88, "Du Pont de Nemours Italiana SPA" contre l'Administration sanitaire italienne "Unità Sanitaria locale no 2 di Carrara". La Cour, statuant sur les questions à elle
soumises par le tribunal administratif de la región de La Toscana, par
ordonnance du 1er avril 1987, dit pour droit que l' article 30 du traité CEE doit être interprété dans le sens qu' il
s' oppose à une réglementation nationale qui réserve aux entreprises implantées
dans certaines régions du territoire national un pourcentage des marchés
publics de fournitures. Dans ce cas-là,
il n’est pas possible de fixer une réservation de 30 % de ces marchés aux
entreprises situées dans une région déterminée.
Comme conclusion,
il faut retenir que les critères de passation de marchés publics doivent être
seulement liés à l’objet du marché et non pas aux caractéristiques subjectives
du soumissionnaire. Ces caractéristiques peuvent être vérifiées comme des
critères de solvabilité technique.
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